Juzgado Nº24 Secretaria Nº48
Nombre del Expediente:?QUINTO NATALIA GIMENA y otros CONTRA CORPORACION BUENOS AIRES SUR S E SOBRE AMPARO?
Número: A4-2016/0
Ciudad de Buenos Aires, 15
de junio de 2017.-
VISTOS Y CONSIDERANDO:
1. Que a fojas 1/45 se presentan los Sres. Natalia Gimena Quinto, Ayelén Magnin, Claudio Osvaldo Giardino y Marta Sara Korach ?con el patrocinio letrado del Dr. Jonatan Emanuel Baldiviezo? e interpusieron la presente acción de amparo contra la ?Corporación Buenos Aires Sur S.E.? (en adelante, CBAS) a fin de que se declarase la inconstitucionalidad y nulidad absoluta de la resolución 207/2015 del Presidente del Directorio de la Corporación demandada, mediante la cual se aprobó el llamado a licitación pública 7-CBAS-2015 bajo la modalidad de licitación pública con iniciativa privada para el desarrollo y mejoramiento urbano de siete (7) predios identificados como ?Casa Amarilla? en el barrio de La Boca y con un presupuesto estimado para la adquisición de los inmuebles de pesos ciento ochenta millones ($ 180.000.000), por resultar aquélla contraria ?entre otras normas? al art. 82 inc. 4º de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al art. 6 de la ley 1251 y la ley 2240 que declara la Emergencia Urbanística y Ambiental en lo que hace a la vivienda, servicios, equipamiento, espacios verdes, etc. en un polígono determinado del barrio en el que están ubicados los inmuebles en cuestión.
Asimismo,
solicitan se ordene a la CBAS no transferir la propiedad ni realizar actos de
disposición de los inmuebles objeto de la resolución aludida, sin previa
aprobación de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires.
En sustento de su pretensión señalan que, en el año 1981 la otrora Comisión
Municipal de la Vivienda ?en adelante CMV? (actual Instituto de la Vivienda ?en
adelante IVC?) compró al Estado Nacional las tierras en cuestión, que agrupaban
aproximadamente 12 hectáreas del barrio de La Boca y que, según la resolución
642/10 de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad, estaban destinadas a mejorar
la situación habitacional de la zona, considerando su déficit en la materia.
Añaden que en el año 1986, la CMV adquirió del Estado Nacional diversos lotes
de su dominio privado ubicados en el mismo barrio de la Ciudad de Buenos Aires
y ya, en el año 1990, mediante la ordenanza nº 44.520 se posibilitó a la CMV
disponer de normas a fin de comenzar el desarrollo de emprendimientos
habitacionales en los terrenos mencionados, bajo dos parámetros fundamentales
que estaban dados por la afectación de la zona a distritos específicos y la
definición de apertura de la vía pública y la consecuente generación de
manzanas.
Agregan que, posteriormente, en el año 2005, el IVC abrió la inscripción para
el Programa ?Viví en tu casa? que consistía en la construcción de ?[?] 1231
viviendas de ambiente único, 1,2, y 3 dormitorios destinadas a personas
residentes en la Ciudad de Buenos Aires [?]?, que debían
reunir determinadas condiciones en cuanto a sus ingresos mensuales por grupo
familiar, determinándose ?además? la forma de financiación en el pago. Las
manzanas destinadas a la construcción de las viviendas eran las identificadas
en su nomenclatura como 6A, 6B, 6F y parte de la 6E, ya que el 80% de dicha
manzana se destinaría a uso educativo, en tanto que la manzana 6G sería cedida para
uso deportivo. Tales manzanas se encontraban localizadas entre la Av. Almirante
Brown y las calles Arzobizpo Espinosa, Villafañe y Palos, en el barrio de La
Boca.
Sin embargo, la licitación pública identificada con los números 64/04, 66/04 y
72/04 ?Urbanización Casa Amarilla? ordenadas en los expedientes administrativos
nº 8868/IVC/04, 7062/IVC/04 y 10473/IVC/04, oportunamente llamada para comenzar
las construcciones de rigor fue suspendida por el IVC mediante el Acta nº
2.348. Precisaron que si bien luego se llamaron a nuevas licitaciones, éstas
también fueron dejadas sin efecto por razones presupuestarias mediante el Acta
de Directorio del IVC nº 2.378 del 08/05/2009.
Por otro lado, los actores hacen hincapié en el Acta nº 2.411/2010 mediante la
cual el IVC cedió a título gratuito al GCBA diversos terrenos, a saber: a)
Sección 6, Manzana 6A, Parc. 2, sito en la calle Martín Rodríguez al 600 (Av.
Alte. Guillermo Brown, 20 de septiembre y J. Manuel Blanes), Lote 2; b) Sección
6, Manzana 6B, Parc. 2, sito en la calle Martín Rodríguez al 500 (Av. Alte.
Guillermo Brown, 20 de septiembre y J. Manuel Blanes), Lote 4; c) Sección 6,
Manzana 6F, Parc. 1,2,3 y 4 sito en la calle Martín Rodríguez al 600 (20 de
septiembre, Palos y J. Manuel Blanes), Lote 5 y 6 y en la calle 20 de
septiembre al 500 (Martín Rodríguez, Palos y J. Manuel Blanes) Lote 7 y 8; d)
Sección 6, Manzana 6E, Parc. 1, sito en la calle Martín Rodríguez al 700 (W.
Villafañe, Palos y J. Manuel Blanes), Lote 13 y e) Sección 6, Manzana 6G, Parc.
1 y 2, sito en la calle Martín Rodríguez, Arzobispo Espinosa, Palos y 20 de
septiembre, Lote 10 y 11.
Explican que, en los considerandos de dicha Acta se dejó expresa constancia de
que los terrenos cedidos contaban con proyecto del organismo cedente pero que
no tenían licitación asignada ni se encontraban en proceso licitatorio.
En consecuencia, los accionantes afirman que los inmuebles en cuestión
estuvieron destinados ?desde su adquisición? a brindar soluciones
habitacionales. No obstante, en el Acta nº 2.411 del IVC no se precisó qué
destino se les iba a dar a esos bienes cedidos gratuitamente al GCBA, proceder
que se contrapone con lo previsto en el art. 6 de la ley 1251, que prevé que
dichas transferencias de dominio sólo podían tener lugar cuando aquellos fueran
destinados al desarrollo de políticas educacionales, de seguridad o de salud.
Además, señalan que mediante el decreto 723/2010 el GCBA aceptó la
cesión a título gratuito de los inmuebles mencionados y transfirió la propiedad
fiduciaria de éstos a la ?Corporación Buenos Aires Sur S.E.?.
Por otro lado, exponen que el Club Atlético Boca Juniors (CABJ) había
manifestado, desde el año 2008, su pretensión de obtener el dominio de las
manzanas 6A, 6B, 6G, y 6F de la zona de ?Casa Amarilla? para la realización de
actividades deportivas, sociales y culturales. Y que, por su parte, el propio
IVC había desestimado tal requerimiento, por encontrarse dichos lotes afectados
a destinos de satisfacción de necesidades habitacionales, haciendo la salvedad
de que la transferencia pretendida podía eventualmente ser atendida en forma
parcial y a título oneroso, con la previa autorización legislativa que
modificara el destino de los inmuebles.
Refieren que el 15/09/2015 fue presentado el Proyecto de Ley 2462-D-2014, por
el diputado y vicepresidente del CABJ, Oscar Moscariello, con el objeto de
lograr un cambio de zonificación de los terrenos de marras ampliando el alcance
del Distrito de Zonificación E4 56 ?Estadio y Complejo Deportivo del Club
Atlético Boca Juniors?, lo que permitiría construir en esos inmuebles un nuevo
estadio. Afirman que tal proyecto no avanzó debido a la resistencia de diversas
organizaciones del barrio La Boca.
Manifiestan
que, el 25/08/2015, el CABJ presentó como iniciativa privada al
presidente de la CBAS el proyecto ?Plan de Desarrollo y Mejoramiento Urbano
Boca Social?, mediante el cual el club había propuesto la adquisición de
terrenos desocupados en el sector ?Casa Amarilla? comprendido entre las calles
Arzobispo Espinosa, Puerto de Palos, Wenceslao Villafañe, Martín Rodríguez,
Juan Manuel Blanes y Av. Almirante Brown, con el objetivo de desarrollar un plan integral urbanístico de
interés social, turístico, cultural y educativo.
Frente a este planteo, el 26/11/2015, el Presidente del Directorio de la
Corporación Buenos Aires Sur S.E. aprobó ?a través de la resolución 207/2015?
el llamado a licitación pública 7-CBAS-2015, bajo la modalidad de
licitación con iniciativa privada, el ?Plan de Desarrollo y Mejoramiento Urbano
? Casa Amarilla?, con un presupuesto estimado para la adquisición de $
180.000.000.
Describen que en su art. 1º se expuso que el llamado se basó en la iniciativa
presentada por el CABJ, mientras que en el art. 2º se consignó que el objeto de
la licitación era la selección y adjudicación de un proyecto integral de
desarrollo y mejoramiento urbano a ser ejecutado en predios libres de
construcción, a ser adquiridos por el proponente.
De esta manera, los amparistas sostienen que ?mediante la mencionada resolución?
se había iniciado un proceso de venta de los inmuebles del GCBA allí
individualizados, sin la autorización de la Legislatura, en contraposición con
lo exigido en el art. 82 inc. 4º de la Constitución local y con un fin distinto
del que legalmente le corresponde.
Por los argumentos que desarrollan, concluyen que la resolución 207/2015
resulta inconstitucional y, en sustento de su pretensión, fundan la idoneidad
de la vía elegida y su legitimación activa en su carácter de habitantes de la
Ciudad.
A su vez, solicitan el dictado de una medida cautelar tendiente a que: (i)
?[...] Se ordene la suspensión de los efectos de la Resolución Nº
207/2015 del Presidente del Directorio de la Corporación Buenos Aires Sur S.E.
que aprobó el llamado a licitación pública nº 7-CBAS-2015 bajo la modalidad de
Licitación con Iniciativa Privada para el desarrollo y Mejoramiento Urbano
?Casa Amarilla? a ser ejecutado en 7 predios identificados genéricamente como
?Casa Amarilla? en el barrio de La Boca con un presupuesto estimado para la
adquisición de $ 180.000.000 (ciento ochenta millones de pesos) de acuerdo con
la tasación del Banco Ciudad de Buenos Aires?; y (ii) ?[?] Se
ordene a la Corporación Buenos Aires Sur S.E. no transferir la
propiedad ni realizar actos de disposición de los inmuebles objeto de la
Resolución Nº 207/2015 sin autorización de la Legislatura de la Ciudad de
Buenos Aires?.
2. Que a fojas 148/152 obra el dictamen fiscal por el que se postula la
falta de legitimación activa de los actores y la consecuente ausencia de
controversia judicial.
3. Que atento lo requerido por el tribunal, a fs. 207 se presentó la
accionada CBAS y acompañó el expediente administrativo por el que se
llamó a la Licitación Pública Nº 07-CBAS-2015, caratulado ?Licitación
por Iniciativa Privada para el desarrollo y Mejoramiento Urbano ?Casa Amarilla?
a ser ejecutado en 7 predios libres de mejoras, identificados genéricamente
como ?Casa Amarilla? en el barrio de La Boca? (Carpeta Interna Nº 98-CBAS-2015), en
seis (6) cuerpos.
De allí surge que el día 25
de febrero de 2016 se adjudicó la licitación pública al Club Atlético Boca
Juniors (ver fs. 1045) y que el 14 de abril del mismo año se celebró el
respectivo contrato, del que son parte integrante ?la escritura traslativa de
dominio de los inmuebles adquiridos por ?El Club?, y detallados en el Pliego
Único de Bases y Condiciones? (ver fs. 1073/1075).
A fs. 228/239 vta. el tribunal declaró inadmisible la acción por
considerar que los amparistas ?no han desarrollado argumentos idóneos para
sustentar la legitimación colectiva que han invocado en su demanda?; decisorio
que, apelado, fue revocado por la Sala II de la Cámara del fuero (fs. 314/316
vta.).
El fallo de la segunda instancia puntualizó que: a) ?los
actores, sustancialmente, invocan la afectación al medio ambiente dada por el
ilegítimo cambio de destino que ellos entienden derivaría de la resolución n°
207/2015 del Presidente del Directorio de la Corporación Buenos Aires Sur
respecto de 7 predios identificados genéricamente como ?Casa Amarilla? en el
barrio de la Boca?; b) ?fundaron la contradicción respecto del
ordenamiento ambiental en que las pautas [de aquella resolución] se enfrentan
con las previsiones de la Ley 2240 y su Anexo I? y asimismo, c) ?invocaron
la afrenta al deber del Poder Ejecutivo de ejecutar un programa y proyectos
específicos en los aspectos declarados en emergencia, en cumplimiento de los
objetivos de Renovación Urbana enumerados en el art. 8.1.2. de la Sección 8 ?De
la Renovación Urbana? del Código de Planeamiento Urbano?. Por tales razones la
Sala concluyó en que ?los actores se encontrarían legitimados porque alegan una
situación que, según su planteo, lesionaría un derecho colectivo relativo a un
bien colectivo en sentido propio, cual es el derecho a un ambiente sano?.
Por último, y en virtud de las razones esgrimidas por el juez Fernando
E. Juan Lima para excusarse de entender en estos autos ?el haber
intervenido en su carácter de anterior titular del Juzgado N°11 del fuero en el
trámite de los autos ?Asociación Civil Casa Amarilla 2005 y otros contra
GCBA s/amparo?, EXP nº 30.027/0, ver fs. 300? la Sala remitió las
actuaciones a dicho tribunal. La resolución de la Sala 2 fue notificada a
la parte actora y demandada el 12 de mayo del corriente conforme surge de las
cédulas obrantes a fs. 318/vta. y 319/vta.
Recibidas los autos en el Juzgado N°11, su actual titular, con ambos
legajos a la vista y luego de un análisis exhaustivo de los autos ?Asociación
Civil Casa Amarilla 2005 y otros c/GCBA s/amparo? Expte. N° 30.027/0?,
concluyó que ?no existe conexidad alguna entre este proceso y el N°30.027/0?
(ver fs. 325/327) y dispuso su remisión a este tribunal. Para así decidir,
sostuvo ?por un lado- la diferencia del objeto debatido en ambos procesos y,
por el otro, destacó que ?la causa ?Asociación Civil Casa Amarilla 2005
y otros c/GCBA s/amparo? ya se encuentra concluida con una sentencia
definitiva pasada por autoridad de cosa juzgada e incluso con un acuerdo
transaccional posterior a ella que se formuló entre las partes?.
Una vez devueltas las actuaciones a este tribunal ?y sin perjuicio de
que aún no se encontraba trabada la litis? a fs. 329 se hizo
saber mediante cédula librada por Secretaría a la parte actora y la parte
demandada la intervención del suscripto (ver cédulas obrantes a fs. 355/ vta. y
356/vta., diligenciadas el 29 de mayo del corriente) y, luego, mediante el auto
de fs. 340/342, se descartó la existencia de conexidad entre estos autos y los
ya referidos ?Asociación Civil Casa Amarilla 2005? y se dispusieron diversas
medidas tendientes a dar adecuada difusión al presente proceso colectivo.
Cumplido el diligenciamiento de los oficios respectivos, se ordenó correr
traslado de la demanda (fs. 358).
En este estado, consentida por las partes la radicación de las
actuaciones en este tribunal, pasaron los autos a resolver respecto de la
medida cautelar solicitada oportunamente por los actores, cuya resolución fue
solicitada nuevamente a fs. 331 (24 de mayo) y 365 (2 de junio).
4. Que cabe señalar que las medidas cautelares tienden a impedir que
durante el lapso que transcurre entre la iniciación del proceso y el
pronunciamiento definitivo sobrevenga cualquier circunstancia que haga
imposible o dificulte la ejecución forzada o torne inoperante los efectos de la
resolución (cfme. Sala II del fuero, en autos ?La Rueca Porteña SACIFIA
c/GCBA s/otros procesos incidentales?, Expte: EXP 4073/1).
Su procedencia, conforme surge del artículo 15 de la ley 2145, se halla
condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho
invocado por quien las solicita y el peligro en la demora, que exige evidenciar
que la tutela jurídica que la parte actora aguarda de la sentencia definitiva
pueda llegar a resultar inútil por el transcurso del tiempo. Se exige,
asimismo, que su dictado no frustre el interés público y que se fije una
contracautela.
Sentado ello, y previo a analizar la presencia en el caso de los
requisitos habilitantes para el dictado de las medidas solicitadas, ha de
recordarse que la Corte Suprema ha resuelto que ?la pretensión que constituye
el objeto del proceso cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y
profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un
análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido.
Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un
estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda la relación
jurídica? (Fallos: 314:711, cons. 2º; 306:2060, cons. 6 y 7) y que
en ciertas ocasiones, tal como ocurre con las medidas de no innovar y en las
cautelares innovativas, existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen
al Tribunal expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición
formulada, sin que quepa desentenderse del tratamiento de tales alegaciones so
color de incurrir en prejuzgamiento (Fallos: 320:1633, considerando
9, citado por la Sala 2 de la Cámara del fuero al resolver en autos ?Asociación
Civil Casa Amarilla 2005 contra GCBA y otros sobre recusación [ART. 16 CCAYT],
Expte. 29.564/1, el 13 de junio de 2008).
Por otra parte, ha de recordarse asimismo que el artículo 184 del código
de rito (aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 de la ley 2145)
autoriza a ?disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o
limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho o interés que se
intentare proteger.?
5. Que sentado lo expuesto, corresponde analizar la presencia en el caso
del requisito de verosimilitud en el derecho, para lo cual ha de delimitarse
provisional y someramente el marco normativo aplicable al caso.
En primer lugar, resulta necesario señalar que el medio ambiente que la
presente acción pretende resguardar se encuentra protegido tanto en la
Constitución Nacional como en la Constitución de esta Ciudad.
En efecto, el derecho a un ambiente sano se encuentra expresamente
postulado y reconocido tanto en el artículo 41 de la Constitución Nacional como
en el artículo 26 y siguientes de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires
(en adelante, CCABA).
Consecuentemente, el legislador ha establecido que ?el acceso a la
jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún
tipo o especie? y que ?el juez interviniente podrá disponer todas las medidas
necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a
fin de proteger efectivamente el interés general?. Con especial énfasis ha
previsto incluso que ?de acuerdo a las reglas de la sana crítica, el juez podrá
extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente su consideración por
las partes? y que ?en cualquier estado del proceso, aun con carácter de
medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia
de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que
pudieran producirse? e incluso ?sin petición de parte? (artículo 32, de la Ley
General del Ambiente de presupuestos mínimos en materia de política ambiental,
25.675)
Más específicamente, el inciso 7° del artículo 27 de la CCABA impone
como uno de los fines de la política ambiental de la Ciudad ?la regulación de
los usos del suelo, la localización de las actividades y las condiciones de
habitabilidad y seguridad de todo espacio urbano, público y privado?.
En efecto, tal como ha señalado la jurisprudencia ?[e]l Código de Planeamiento
Urbano constituye, junto al Plan Urbano Ambiental las herramientas
fundamentales que el constituyente ha previsto en lo que a planificación urbana
respecta. Su elaboración responde a un complejo procedimiento técnico con la
garantía de participación comunitaria, y es aprobado por la Legislatura
mediante un mecanismo especial. Comprende la asignación del destino de cada
metro cuadrado de la Ciudad, teniendo en cuenta sus características y previendo
su desarrollo futuro, debiendo mantener siempre un delicado equilibrio entre la
tensión generada por intereses diversos, en aras del bienestar general y
de crear las condiciones para un hábitat adecuado? (Sala 2 de la Cámara del
fuero, en autos: ?Comercio de Maderas S.A. y Denali S.A. contra GCBA sobre
AMPARO? Expte. Nº 240, resueltos el 8 de noviembre de 2001).
En otro orden, ha de recordarse asimismo que, como una derivación
necesaria del mandato constitucional de preservar el medio ambiente (art. 41 CN
y 26 CCABA), rigen en la materia los principios de precaución y prevención
expresamente receptados por el art. 4 de la Ley General del Ambiente 25.675,
norma de presupuestos mínimos en la materia y aplicable por ello a todas las
jurisdicciones de la República. Dicha norma dispone que la política ambiental
debe ?fomentar la participación social en los procesos de toma de
decisión? (art. 2º, inciso ?c?) y que ?regirá en todo el territorio
de la Nación, sus disposiciones son de orden público, operativas y se
utilizarán para la interpretación y aplicación de la legislación específica
sobre la materia? (art. 3º).
Una de las herramientas concretas y específicas a través de las que se
aplican los referidos principios de precaución y prevención es el denominado
procedimiento previo de evaluación de impacto ambiental (art. 11 de la ley
25.675, en adelante EIA; CSJN en autos ?Salas, Dino y otros c/Salta,
Provincia de y Estado Nacional s/amparo?, resueltos el 26 de marzo de 2009,
entre otros), que debe realizarse respecto de todo emprendimiento público o
privado susceptible de relevante efecto. En el caso de la Ciudad, se exige,
además, dicho estudio de impacto ambiental sea discutido en audiencia pública
(art. 30 CCABA y ley 123 y su reglamentación).
Por su parte la doctrina ha señalado que las decisiones en materia
ambiental a las que sean de aplicación los principios de precaución y
prevención deben atravesar un proceso democrático de deliberación moral, y que
la medida no puede ser tomada por una sola persona, sin que, al menos, se
produzca un control social del conocimiento y de la decisión en sí misma
(Lorenzetti, Ricardo Luis, Teoría del Derecho Ambiental, Buenos
Aires, La Ley, 2008, p. 90).
Se trata de un procedimiento administrativo específico que conjuga el
análisis técnico de una actividad, proyecto, programa o emprendimiento público
o privado con un componente de deliberación ciudadana que se presenta en el
marco de la audiencia pública a la que debe ser sometido el estudio de impacto
ambiental presentado por los impulsores del proyecto. Su carácter preventivo
viene impuesto por su propia naturaleza y teleología tuitiva, por lo que la
Constitución establece expresamente que la evaluación del impacto ambiental
debe ser previa (art. 30, CCABA). Numerosos
precedentes en la jurisprudencia del fuero se han expedido respecto de la
cuestión (ver, entre muchos otros otros, Sala 2 de la Cámara del Fuero; ?Flores,
Patricia Alejandra y otros contra GCBA y otros sobre amparo?, Expte.
EXP 11989/0, resueltos el 14 de septiembre de 2004; ?Epszteyn, Eduardo
Ezequiel y otros contra GCBA sobre otros procesos incidentales?, Expte.
EXP 26455/1, del 28 de febrero de 2008; ?Enríquez, Ángel Luis contra
GCBA sobre amparo?, Expte. EXP 15428, del 8 de marzo de 2005).
En la misma orientación, se ha destacado que la EIA debe asegurar que la
información ambiental esté disponible tanto para los entes oficiales como para
los ciudadanos, antes de la toma de alguna decisión o concesión de una
autorización (ver, entre otros, Zeballos de Sisto, María
Cristina, El orden ambiental ? Las evaluaciones de impacto ambiental en
la Ciudad de Buenos Aires ? Ley Nº123, Buenos Aires, Ugerman Editor,
1999, p. 104; Mateo, Ramón Martín, Tratado de Derecho Ambiental ?
Vol. I, Madrid, Trivium, 1991, p. 302 y 304; Valls, Claudia, Impacto
Ambiental, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2002, p.21; Buchinger,
María, Introducción al Impacto Ambiental, Buenos Aires, Ed.
AV, 1994, p. 61 y 63; Iribarren, Federico, Evaluación de Impacto
Ambiental ? Su enfoque jurídico, Buenos Aires, Ediciones Universo,
1997, p. 113; Daniele, Nélida Mabel; Procedimiento de evaluación
de impacto ambiental en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Buenos
Aies, Editorial Jusbaires, 2015, p. 163).
5.1. Que
tal como surge del informe DGIUR de fs. 323/324 de las actuaciones
administrativas, los terrenos en cuestión se encuentran alcanzados por la
zonificación distrito R2 aI - Sector 2. Adviértase que los distritos R2 aI constituyen
una ?zona destinada al uso residencial con alto grado de densificación y
consolidación, en la cual se admiten usos compatibles con la vivienda? (Código
de Planeamiento Urbano, apartado 5.4.1.3, ?a?). Por su parte, el ?Sector 2?
constituye un ?caso particular?, específico para esta zona del barrio de La
Boca, en el que ?sólo se admitirán edificios entre medianeras con
altura limitada de acuerdo a normas de tejido? (Código de Planeamiento Urbano,
apartado 5.4.2.3, ?a?, 6; el destacado no es original).
Asimismo, cabe observar que ?tal como lo destaca el ya referido informe de la
DGIUR? un ?uso complementario? es aquel ?destinado a satisfacer, dentro de una
misma parcela, funciones necesarias para el desarrollo del uso principal?
(Código de Planeamiento Urbano, apartado 1.2.1.1, ?a?).
De las características del
proyecto aprobado por la CBAS y para el cual se habrían transferido los
inmuebles en cuestión al Club Atlético Boca Juniors, se desprendería que no
parece corresponder a un ?uso residencial?, ni a ?edificios entre medianeras?,
y que su destino diverso al ?uso principal? del distrito extendido en una
amplia superficie ?32.545 metros cuadrados, fs. 286, actuaciones
administrativas?abarca varias parcelas.
En tal sentido, no puede dejar de notarse que la cláusula sexta del contrato
celebrado por la CBAS establece que ??El Club? deberá destinar los inmuebles
adquiridos exclusivamente al desarrollo de la iniciativa aprobada por ?La
CBAS?, no pudiendo utilizarlos para otro fin? (ver fs. 1074 de las
actuaciones administrativas, el destacado no es original).
5.2. En segundo término ha de señalarse que el instituto de la evaluación
ambiental previa goza de jerarquía constitucional en el ámbito local (art. 30,
CCABA), y constituye un ?presupuesto mínimo? en materia de política ambiental
de cumplimiento obligatorio para todas las jurisdicciones que constituyen la
República Argentina en virtud de lo dispuesto por el artículo 41 de la
Constitución nacional y la ley 25.675.
Por su parte, el artículo 13 de la ley 123 (modificada por la ley 452)
detalla las ?actividades, proyectos, programas y/o emprendimientos? que se
presumen como de Impacto Ambiental con relevante efecto y, por lo tanto,
sujetas a los procedimientos de evaluación de impacto ambiental y audiencia
pública (art.30, CCABA). Entre ellas, el inciso ?m? ubica a ?las
actividades o usos a desarrollar en áreas ambientalmente críticas?.
En este sentido, no puede
soslayarse que los inmuebles objeto de esta controversia se encuentran ubicados
?tal como señalan los actores y lo resalta la Sala 2 en su fallo de fs.
314/316? en el polígono que fue expresamente declarado por el legislador en ?Emergencia
Urbanística y Ambiental? por medio de la ley 2240 y que el propio
contrato celebrado entre la CBAS y el Club Atlético Boca Juniors prevé que
queda a cargo de éste ?la resolución del pasivo ambiental que
pudiera existir? en los inmuebles (v. cláusula sexta del contrato celebrado el
14 de abril de 2016 y obrante a fs. 1073/1075).
Frente a tal marco fáctico y normativo, y tras la compulsa exhaustiva de las
actuaciones administrativas obrantes en autos, no se advierte de los elementos
de convicción disponibles en esta etapa inicial del proceso que lo actuado por
la demandada pueda considerarse satisfactorio de la exigencia constitucional y
legal que rigen en la materia. Tampoco en el contrato celebrado entre la CBAS y
el Club Atlético Boca Juniors se menciona la posibilidad u obligación de que
éste realice el procedimiento de evaluación de impacto ambiental una vez
que tome posesión de los inmuebles (ver fs. 1073/1075 de las actuaciones
administrativas).
En efecto, el informe emanado de la Dirección General de Interpretación
Urbanística obrante a fs. 323/324 no realiza mención o valoración alguna
respecto de lo dispuesto en el artículo 13, inciso ?m? de la ley 123 en función
de la ?emergencia urbanística y ambiental? declarada por el Poder Legislativo.
Se limita a mencionar el carácter S.R.E. (sin relevante efecto) de cada uno de
los rubros que integran el proyecto (museo, gimnasio, galería de arte,
biblioteca, teatro independiente, playa de estacionamiento, salón de juegos
manuales y/o de mesa) tomados en forma individual.
Sobre el punto, resulta relevante recordar que la propia Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha puntualizado la necesidad de que la evaluación de
impacto ambiental tenga en cuenta el efecto ?acumulativo? de actividades que
vistas de modo seccionado pueden no presentar un impacto relevante (CSJN, autos
?Salas, Dino y otros c/Salta, Provincia de y Estado nacional s/amparo?,
resolución del 26 de marzo de 2009).
En el mismo sentido, la Sala 2 de la Cámara del fuero afirmó que ?no
reviste razonabilidad que el impacto ambiental que [diferentes obras o
emprendimientos] producen en el área parquizada y urbana que las circunda sea
evaluado de un modo seccionado, edificio por edificio. Es que, de este modo
podría perderse de vista el resultado de la necesaria interrelación que
producen las distintas variables a tener en cuenta en cada caso? (cfme. lo
resuelto en autos ?Martínez, María del Carmen y otros c/GCBA s/amparo?,
26 de febrero de 2002).
Debe señalarse que el no
realizar el procedimiento de evaluación de impacto ambiental implicaría
asimismo cercenar el derecho colectivo de participación ciudadana en la
instancia que a tal fin se prevé (art. 30, CCABA; art. 20 ley 25.675).
5.3. Respecto
del rol judicial en casos como el sub examine, se ha afirmado
que ?la actuación de los jueces no debe estar encaminada a sustituir la
voluntad de las mayorías o minorías, sino asegurar el procedimiento para que
ambas se expresen. La intervención del Poder Judicial no debe ser, en este
sentido, sustantiva, sino procedimental, garantizando los instrumentos de una
expresión diversificada y plural, antes que sustituirlas mediante opiniones
propias. Los jueces no pueden corregir decisiones de las mayorías que
consideren incorrectas, o diferentes a lo que ellos opinen. En cambio, deben
sostener las reglas de juego institucionales para que la mayoría se desenvuelva
dentro de la Constitución? (Lorenzetti, Ricardo Luis; Teoría
del Derecho Ambiental, Buenos Aires, La Ley, 2008, p. 158).
En esa inteligencia, no puede
soslayarse que el artículo 82 de la Constitución de la Ciudad establece una
mayoría calificada de dos tercios del total de los miembros de la Legislatura
para aprobar ?la disposición de bienes inmuebles de la Ciudad? (inciso 4°) y
que dicho cuerpo colegiado ?no puede delegar sus atribuciones? (artículo 84,
CCABA). De las constancias actualmente obrantes en el legajo, no consta que tal
recaudo constitucional hubiese sido satisfecho respecto de los bienes objeto de
esta controversia.
En este
contexto normativo, y aún en el estado inicial en que se encuentran las
actuaciones, encuentro acreditada la verosimilitud en el derecho, al menos para
disponer parcialmente una tutela provisoria urgente de los bienes colectivos
invocados, hasta tanto pueda disponerse de mayores elementos de convicción en
el expediente.
6. Que
con relación al peligro en la demora, cabe destacar que a fin de que resulten
admisibles las medidas cautelares, la doctrina y la jurisprudencia exigen la
concurrencia de ambos requisitos, si bien puede alguno de ellos encontrarse
morigerado por la fuerte presencia del otro.
En efecto, se ha sostenido que los presupuestos mencionados se relacionan de
tal modo que, a mayor verosimilitud del derecho, corresponde no ser tan
riguroso en la apreciación del peligro del daño y ?viceversa- cuando existe el
riesgo de un daño extremo e irreparable la exigencia respecto del ?fumus? se
puede atemperar (en este sentido, Sala II del fuero, in re ?Banque
Nationale de París c/GCBA s/amparo [art. 14 CCBA]?, expte. EXP-6, del
21/11/2000 y Sala I del fuero, en autos ?Ticketec Argentina S.A. c/GCBA? del
17/7/2001).
Considero que ?atento el estado actual de los hechos del caso? el peligro en la
demora estaría dado por el transcurso del tiempo y el eventual avance en la
materialización de un proyecto en una zona
legalmente declarada ?en emergencia urbanística y ambiental? que no habría sido
evaluado conforme los procedimientos constitucionales y legales, podría
apartarse de las previsiones legales en cuanto a zonificación y usos permitidos
y que se basaría en la transferencia del dominio de inmuebles públicos sin la
debida participación del órgano legislativo. Ello, con el consiguiente
riesgo de cristalizar situaciones de difícil y eventualmente onerosa reversión.
Todo lo cual, colocaría en serio riesgo además la posibilidad del ejercicio de
los derechos de participación ciudadana en el procedimiento previo de
evaluación ambiental.
Así, en este estado preliminar de la causa, y ante la posibilidad de que
se consumen daños de irreparable o muy difícil subsanación ulterior, he de
tener por configurado preliminarmente el requisito del peligro en la demora. Al
respecto ha de recordarse que, como una derivación necesaria del mandato
constitucional de preservar el medio ambiente (art. 41 CN y 26 CCABA), rigen en
la materia los principios de precaución y prevención expresamente receptados
por el art. 4 de la Ley General del Ambiente 25.675, norma de presupuestos
mínimos en la materia y aplicable por ello a todas las jurisdicciones de la
República
7. Que la concesión de una medida preventiva en el caso no implicaría
a criterio del suscripto una frustración del ?interés público?. Por el
contrario, estimo que el principal interés a tutelar en el caso radica en,
coadyuvar a preservar adecuadamente los bienes públicos colectivos involucrados
en autos en los términos de las normas constitucionales y legales ya referidas.
8. Que en cuanto a la contracautela ?requisito previsto expresamente en el
art. 15, inc. 'd', ley 2145? cabe puntualizar que, en general, la contracautela
debe guardar relación con la eventual responsabilidad del solicitante de la
medida, razón por la cual, al momento de su fijación, debe analizarse no sólo
la presencia de los presupuestos genéricos de la medida ordenada, sino además
la magnitud del menoscabo patrimonial que pudiera derivarse de ella
(Fenochietto, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1999, t. 1, págs.
716). Pero a su vez, no debe perderse de vista el mandato legislativo
?enraizado en el derecho de defensa en juicio que garantizan los arts. 18,
C.N.; y 13, inc. 3, CCABA? de conformidad con el cual no pueden exigirse
fianzas, cauciones o contracautelas que tornen ilusorio el derecho que se
pretende hacer valer (art. 6, segundo párrafo, ley 7).
Así, a la
luz de lo expuesto, he de concluir que atento la naturaleza de los derechos
involucrados resulta suficiente la caución juratoria ya prestada por los
actores en estos autos (ver fs. 44). Para ello no puede dejar de
considerarse, por un lado, que la parte actora no procede exclusivamente en
defensa de un interés individual y exclusivo, sino fundamentalmente en
protección de derechos de incidencia colectiva cuya titularidad corresponde a
todo habitante; y, por el otro, el peligro en la demora, y que también se halla
reunida en medida suficiente la verosimilitud del derecho (en igual sentido,
Sala 1 de la Cámara del fuero en autos ?Pusso, Santiago contra GCBA
sobre otros procesos incidentales?, Expte.: EXP 26089/1, del 26 de
septiembre de 2007).
9. Que
si bien los actores solicitaron como medida cautelar que se disponga la
suspensión de los efectos de la resolución 207/2015 del Presidente del
directorio de CBAS ?que aprobó el llamado a licitación pública? y se ordene a
la demandada ?no transferir la propiedad ni realizar actos de disposición de
los inmuebles?, lo cierto y concreto es que atento al tiempo transcurrido desde
la interposición de la demanda, no es posible dictar la medida tuitiva
requerida en tales términos.
En efecto, de la lectura de las actuaciones administrativas remitidas al
tribunal surge que el día 25 de febrero de 2016 se adjudicó la licitación pública
al Club Atlético Boca Juniors (ver fs. 1045) y que el 14 de abril del mismo año
se celebró el respectivo contrato, del que son parte integrante ?la escritura
traslativa de dominio de los inmuebles adquiridos por ?El Club?, y detallados
en el Pliego Único de Bases y Condiciones? (ver fs. 1073/1075). En tal contrato se especificó
asimismo que el ?plazo establecido para la finalización de la ejecución de la
iniciativa presentada por ?El Club? resulta de 36 (treinta y seis) meses
corridos? y que ?dentro de los 45 (cuarenta y cinco) días de haber sido
aprobado el proyecto por la ?CBAS?, el ?CLUB? deberá realizar ante el organismo
competente del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires las gestiones
correspondientes para la aprobación de los planos? (cláusula tercera, fs.
1073).
Por tal razón, y a fin de no frustrar la posibilidad de un efectivo
acceso a la tutela judicial habrá de ejercerse la facultad otorgada por el
código de rito para ?disponer una medida precautoria distinta de la solicitada?
(artículo 184, aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 de la ley
2145).
En este sentido, se dispondrá librar oficio al Registro de la Propiedad
Inmueble de la Capital Federal a fin de que proceda a la anotación de la
presente litis respecto de los predios cuya transmisión de
dominio aquí se cuestiona.
Asimismo se ordenará al Gobierno de la Ciudad que suspenda el trámite de
aprobación de planos que se hubiesen presentado respecto de los inmuebles
involucrados en autos y, en caso de que ya se hubiesen aprobado, disponga la
paralización de cualquier tipo de trabajo de ejecución del proyecto.
Por todo lo expuesto,
cautelarmente RESUELVO:
I. LIBRAR OFICIO al Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal a fin de que proceda a la anotación de la presente litis respecto de los inmuebles objeto de este proceso, quedando a cargo de la parte actora su confección y diligenciamiento.
II. ORDENAR al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que:
a) suspenda el trámite de aprobación de los planos que hubiese presentado el Club Atlético Boca Juniors respecto de los inmuebles objeto de la licitación pública 7/2015 de la Corporación Buenos Aires Sur S.E., en caso de que ya se hubiesen aprobado,
b) disponga la paralización absoluta de cualquier tipo de tarea de ejecución de dicho proyecto. Todo ello hasta tanto se dicte se006Etencia definitiva en autos o se modifique o deje sin efecto la presente medida cautelar.
III. Tener por prestada la caución juratoria ofrecida en el escrito de inicio.
Regístrese, notifíquese a la actora, a la demandada y al Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires por cédula por Secretaría con carácter de urgente con
habilitación de días y horas inhábiles.
Firmado: Juez Guillermo Scheibler.