Ciudad de Buenos Aires, 26 de noviembre de 2019.
El 25 de noviembre de 2019, en una acción de amparo presentada por comuneros, ex comuneros y habitantes de la ciudad con el patrocinio jurídico de Jonatan Baldiviezo (Observatorio del Derecho a la Ciudad) en la causa caratulada “VAYO MIGUEL ENRIQUE Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO”, Expte. N° 7770/2014-0, el Juez Francisco Ferres declaró la inconstitucionalidad del decreto 251/GCABA/2014, consideró que se estaba frente a la lesión de un derecho colectivo y otorgó legitimación a los actores para acudir a la justicia enfatizando el derecho de la ciudadanía para defender la Democracia Participativa y la Democracia Comunal.
El juez concluyó que la pretensión del Poder Ejecutivo de avanzar, a través del decreto 251/GCABA/2014, sobre la estructura organizativa establecida para las comunas por el Poder Legislativo en ejercicio de atribuciones propias (incorporando dos gerencias operativas no previstas en la regulación establecida en el art. 28 de la ley 1.777 y haciendo depender de una de ellas a las áreas de gestión que dicha cláusula imponía, ahora en calidad de subgerencias operativas) y comprometiendo el ejercicio de atribuciones de las Comunas (en cuanto a través de sus propias Juntas Comunales eran las únicas habilitadas a establecer áreas de gestión adicionales), resulta manifiestamente ilegítima y merece ser tachada de inconstitucional (conf. arts. 1º, 127 y 128, CCABA; arts. 9º y 28, ley 1.777; art. 4º, ley 3233)
También afirmó que la pretensión del Poder Ejecutivo de reglar la organización de las Comunas respecto al modo en que ejercen competencias exclusivas (atribuyendo injerencia sobre ellas a las Gerencias), de conformidad con lo dispuesto en el art. 128 de la CCABA, y en particular en el deber de abstenerse de “emitir o producir actos que signifiquen intromisión o menoscabo de las funciones de competencia exclusiva de las comunas” (conf. art. 4º, inciso d, ley 3.233). A ello cabe agregar que la organización propuesta, supone también una violación a la prohibición que pesa sobre el Poder Ejecutivo de “ejercer las funciones derivadas de las competencias exclusivas de las Comunas” (conf. art. 9º, ley 1.777). Otra de las razones por las que se impone declarar la inconstitucionalidad del decreto 251/GCABA/2014 (conf. arts. 1º, 127 y 128, CCABA; arts. 9º, 10 y 26, ley 1.777; art. 4º, ley 3233).
Mediante del decreto 251/GCABA/2014, se aprobó la estructura organizativa de las Comunas de la Ciudad creando nuevas Gerencias.
La primera, denominada GERENCIA OPERATIVA DE GESTIÓN ADMINISTRATIVA.
La segunda gerencia, denominada GERENCIA OPERATIVA GESTIÓN COMUNAL.
A su vez, se integra a la GERENCIA OPERATIVA GESTIÓN COMUNAL con dos subgerencias, denominadas SUBGERENCIA OPERATIVA DE PARTICIPACIÓN VECINAL Y ATENCIÓN VECINAL y SUBGERENCIA OPERATIVA DE CONTROL COMUNAL Y DE OBRAS, cuyas misiones son delimitadas con detalle (puntos 2.1 y 2.2, Anexo II, del decreto 251/GCABA/2014).
EL AMPARO COLECTIVO FUE PRESENTADO POR:
1. Miguel Enrique VAYO, Dominga Isabel MACHADO, Martín Andrés IOMMI, Jorge Gabriel OROVITZ SANMARTINO, María Alejandra CAMIÑA BERGALLI, Rubén TZANOFF, María Marta LOPES, Paula Andrea RESELS, Marcelo Alejandro CHARLÓN, Carlos Felipe MÉNDEZ.
2. Edith Ramona OVIEDO, Alejandro Javier SZER, María de los Ángeles SUÁREZ, Raúl Oscar SÁNCHEZ, Carlos Alfredo BENÍTEZ, María Laura CORVALAN, Ondina Beatriz FRAGA, Ariel Hernán ANGRISANO, Carlos Nicolás GULLO, Felisa Lidia MARINARO, Mónica Patricia MENGHINI, Claudio PANDOLFI, Facundo Nicolás ROMA, Claudio Hernán MIGUEZ, Aixa Natalia ROCHA JEREZ, Leonardo FARÍAS, Cynthia Verónica SALAMA, Carlos María EUSEBI, Lucia Delfina VELÁZQUEZ, Pablo Gastón Ortiz MALDONADO, María Julieta COSTA DÍAZ, Carlos Alfredo FUNES, Gonzalo Javier TOYOS MARTÍNEZ DE IBARRETA, Camila Febe RODRÍGUEZ, Carlos GRISAFI, Ricardo Luis CUNEO.
3. Gabriel Antonio SÁNCHEZ, Laureano BIELSA, Gabriel Nicolás ZICOLILLO, Mario Alejandro REINA, Ana Mabel QUIROGA, Mariano Martín HENARES LÓPEZ y Diego SOKOLOWICZ.
SENTENCIA COMPLETA
RESUMEN DE LA SENTENCIA:
“En primer lugar, al crear las Gerencias y Subgerencias antes analizadas, el Poder Ejecutivo frustró las condiciones de posibilidad de alcanzar el objetivo de rescatar las identidades y fisionomía de cada barrio para el que se crearon las Comunas. En tal sentido, cabe recordar que las Comunas han sido consideradas “[l]a respuesta del constituyente porteño a la necesidad de rescatar las identidades barriales, promover la descentralización funcional y ampliar la participación zonal – sin resquebrajar la unidad de sentido de la gran ciudad-´” (ROSATTI, Tratado de Derecho Municipal, cit., p. 311). Es que para lograr dicho objetivo, es un resorte indispensable de las Comunas el de organizar su estructura de manera que ella refleje el orden de prioridades que dichas características determinan. Ello así, pues cada zona de la ciudad en que se encuentran territorialmente distribuidas las Comunas tiene características propias, que hacen a su identidad y fisionomía, y es por ello que el legislador las dotó de la facultad de “organizar funcionalmente su acción de gobierno en áreas de gestión” (conf. art. 28, ley 1.777). Por último, tal como se ha adelantado ya, cabe recordar que si bien las Gerencias y sus Subgerencias fueron ubicadas jerárquicamente por debajo de la Junta Comunal y su Presidencia -conf. organigrama del Anexo del decreto 251/GCABA/14- no deja ello de alterar el esquema de distribución de competencias previsto en la CCABA y en la ley 1.777. Adviértase que, en virtud de éste, las Comunas, en su seno y dentro de los límites dispuestos por el legislador, gozan de plena autonomía para organizar su propia estructura. En dicho contexto y a la luz de los principios de “subsidiariedad” y “descentralización de control”, tal comportamiento del Poder Ejecutivo resulta, a mi entender, invasivo de competencias propias de las Comunas. Dichas Gerencias y Subgerencias, en definitiva, aparecen como vestigios de la vocación centralizadora del Poder Ejecutivo, que el legislador buscó prevenir a través del art. 9° de la ley 1.777 y del art. 4° inc. d), ley 3.233, inmiscuyéndose en el diseño de la estructura interna de cada unidad de gestión política y administrativa descentralizada, con personería jurídica propia y competencias exclusivas, que define a las Comunas (conf. art. 2, ley 1777). Implementar desde el Poder Ejecutivo un diseño de las áreas en que operan funcionalmente las Comunas implicó un avasallamiento a tales atribuciones esenciales de las mismas, contraviniendo lo dispuesto por el legislador en el art. 28 de la ley 1.777.
En segundo término, el esquema por el cual el Poder Ejecutivo creó dichas Gerencias y Subgerencias, cuyos miembros fueron designados conforme el procedimiento aprobado por la resolución 1863/GCABA/MHGC/SECDES/17, en el que participó con mayoría suficiente para concretar dicha selección, significó una afectación de derechos de los miembros de las Juntas Comunales entre quienes debía distribuirse la integración de las áreas de gestión de cada Comuna, y quienes, conformando dichas Juntas Comunales, tenían la atribución de nombrar y remover su personal.”
“A partir de lo expuesto, es necesario concluir que la pretensión del Poder Ejecutivo de reglar la organización de las Comunas respecto al modo en que ejercen competencias exclusivas encuentra un obstáculo insalvable en lo dispuesto en el art. 128 de la CCABA, y en particular en el deber de abstenerse de “emitir o producir actos que signifiquen intromisión o menoscabo de las funciones de competencia exclusiva de las comunas” (conf. art. 4º, inciso d, ley 3.233)”.
"A ello cabe agregar que la organización propuesta supone, también, una violación a la prohibición que pesa sobre el Poder Ejecutivo de “ejercer las funciones derivadas de las competencias exclusivas de las Comunas” (conf. art. 9º, ley 1.777). Tan delicada aserción se realiza teniendo en consideración que la intervención, ya de por sí problemática, que se pone en cabeza de la GERENCIA OPERATIVA DE GESTIÓN ADMINISTRATIVA en materias tales como el proyecto de programa de acción, el anteproyecto de presupuesto anual y en la administración del patrimonio de la Comuna, lo es siempre “en coordinación con el área competente de la Secretaría de Gestión Comunal y Atención Ciudadana”. Adviértase cómo una dependencia del Poder Ejecutivo -la SECRETARÍA DE GESTIÓN COMUNAL Y ATENCIÓN CIUDADANA- es incorporada en el proceso de decisión sobre las más destacadas competencias exclusivas de las Comunas –programa de acción, presupuesto y patrimonio-, circunstancia que no puede sino ser vista como una injerencia inconstitucional en un área reservada de manera exclusiva a estas últimas. O, en otros términos, como un modo en que el Poder Ejecutivo ejerce funciones derivadas de competencias exclusivas de las Comunas, tal como se ha señalado”.
“A mayor abundamiento, cabe notar que la participación brindada a la SECRETARÍA DE GESTIÓN COMUNAL Y ATENCIÓN CIUDADANA -antes mencionada-, no se produjo de manera aislada. En efecto, ella resulta concordante con la autorización conferida a dicha Secretaría, mediante el art. 2° del decreto 251/GCABA/14, para dictar, en forma conjunta con el MINISTERIO DE MODERNIZACIÓN, “las normas complementarias, operativas e interpretativas que fueren necesarias para una mejor aplicación del [mismo]”. En ejercicio de tal autorización fue que la denominada SECRETARÍA DE DESCENTRALIZACIÓN (continuadora de la SECRETARÍA DE GESTIÓN COMUNAL Y ATENCIÓN CIUDADANA) emitió, conjuntamente con el MINISTERIO DE HACIENDA (continuador del MINISTERIO DE MODERNIZACIÓN), la resolución 1863/GCABA/MHGC/SECDES/17, fundando la competencia para dicho acto en el ya citado art. 2° del decreto 251/GCABA/14.”
“Así las cosas, mediante dicha resolución 1863/GCABA/MHGC/SECDES/17, se aprobó el procedimiento de selección para la cobertura transitoria de los cargos del Régimen Gerencial de las Comunas de la CABA (conf. art. 1° y Anexo).”
“Naturalmente, el reproche constitucional que aquí se efectúa respecto al decreto 251/GCABA/2014 tiene capacidad de impactar en los vínculos originados a la luz de lo dispuesto en la resolución conjunta del MINISTERIO DE HACIENDA y la SECRETARÍA DE DESCENTRALIZACIÓN 1863/MHGC/17, emitida en cumplimiento de aquel”.
“Del entramado de acciones desplegadas por la Administración central a partir del dictado del decreto 251/GCABA/14, se observa la desnaturalización del esquema previsto por en forma específica por la ley 1.777 -que había conferido a las Juntas Comunales la atribución de “[n]ombrar y remover a su personal de acuerdo con la legislación vigente” (conf. art. 26, inc. f), ley 1.777)- y la intromisión indebida de aquella en las competencias exclusivas y en el funcionamiento propio de las Comunas. Es que ninguna “intervención” le cabe al Poder Ejecutivo en estas facultades exclusivas de las comunas.”
“Finalmente, nótese, en tal sentido, que la ley 1.777 contempló la posibilidad de que el Poder Ejecutivo delegara en las Comunas la ejecución de competencias propias (conf. art. 12), sin que haya contemplado una habilitación semejante que, inversamente, habilite a las Comunas a delegar competencias en el Poder Ejecutivo. Ello se encuentra ratificado en el art. 9º in fine de la ley 1.777, según el cual “[e]l Poder Ejecutivo no puede ejercer las funciones derivadas de las competencias exclusivas de las Comunas”.
PRINCIPIOS APLICABLES EN MATERIA DE COMUNAS:
“Un primer principio a tener en cuenta es el de la “subsidiariedad” de la actuación del Poder Ejecutivo respecto de las competencias de las Comunas, consagrado en el art. 4º inc. c) de la ley 1.777. En virtud de este principio, el Poder Ejecutivo tiene la obligación de mantenerse a una sana distancia respecto de las Comunas, permitiéndoles ejercer en toda su extensión las competencias constitucional y legalmente asignadas, debiendo intervenir únicamente a requerimiento de ellas y en la medida de tal requerimiento”.
“Un segundo principio que rige la cuestión es el del “planeamiento concertado y coordinado” entre el Poder Ejecutivo y las Comunas, reconocido en el art. 4º inc. d) de la ley 1.777. En atención a este principio fue que se asignaron ciertas competencias de manera concurrente a la Administración Central y a las Comunas, en un contexto de transferencia gradual de competencias (conf. art. 47 inc. b, ley 1.777). En dicho marco es que resulta relevante la discusión y consenso de las políticas entre las Comunas y el Poder Ejecutivo que se realiza en el CONSEJO DE COORDINACIÓN INTERCOMUNAL, creado por el art. 39 de la ley 1.777.”
“Asimismo, resulta relevante un tercer principio según el cual las funciones de control deben estar descentralizadas en las comunas (conf. art. 4º, inc. b, ley 1.777).”
“Finalmente, corresponde atender al principio de interpretación según el cual, en caso de duda en cuanto a la extensión y alcance de las competencias exclusivas y concurrentes, corresponde inclinarse a favor de las Comunas, sin que pueda el Poder Ejecutivo “ejercer las funciones derivadas de las competencias exclusivas de las Comunas” (conf. art. 9º, ley 1.777) ni “emitir o producir actos que signifiquen intromisión o menoscabo de las funciones de competencia exclusiva de las comunas o lesionen su participación en las competencias concurrentes” (conf. art. 4º, inciso d, ley 3.233).”
SITUACIÓN DE LOS/AS TRABAJADORES DESIGNADOS/AS:
“En consecuencia, resulta oportuno acudir las cláusulas anteriormente invocadas y una de las cláusulas transitorias de la ley 1.777, que describe una situación análoga, para aclarar que cualquier modificación que se produjera no puede modificar la situación de revista, antigüedad, función, categoría, nivel remunerativo alcanzado por todo concepto y demás derechos que los trabajadores hubieran adquiridos al amparo del sistema en crisis (conf. art. 14 bis, CN; art. 43, CCABA, art. 49, ley 1.777).”